La protección de la inversión en el T-MEC

Hay un mecanismo que protege la inversión similar al que existía en el TLCAN; sin embargo, ahora Canadá determinó no ser parte.

• Una posible explicación de esta decisión es que Canadá, históricamente, no ha tenido resultados favorables en sus arbitrajes de inversión 
• El T-MEC privilegia a inversionistas con contratos en el gobierno sobre los demás

México cuenta con 54 tratados internacionales que obligan a proteger la inversión extranjera.  

Los inversionistas que son afectados por las acciones de un Estado parte, tienen el derecho de demandarlo ante un tribunal arbitral internacional, para buscar reparar los daños sufridos. Se trata del llamado “arbitraje de inversión” o “arbitraje de inversionista-Estado”.  

Uno de estos tratados es el Tratado entre México, Estados Unidos y Canadá (T-MEC), que entró en vigor el 1º de julio de 2020 y reemplazó al Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN). Aún y cuando en esencia el T-MEC preservó un mecanismo de protección de la inversión similar al que existía en el TLCAN, existieron cambios trascendentales que tanto inversionistas y abogados deben de tener presentes. 

Por ejemplo, Canadá determinó no ser parte del mecanismo de resolución de controversias entre inversionista y Estado contemplado por el T-MEC. Esto significa que toda disputa respecto a una inversión de empresas canadienses en México o Estados Unidos, así como de empresas mexicanas o estadounidenses en Canadá, tendrán que ser resueltas mediante otros mecanismos.  

Si es entre Canadá y Estados Unidos, ante las cortes judiciales de esos países. Y si es entre México y Canadá, a través del mecanismo de protección de inversión del Acuerdo Transpacífico de Cooperación Económica (TPP).  

Los arbitrajes de inversionista-Estado bajo el T-MEC sólo podrán existir entre México y Estados Unidos. Una posible explicación de esta decisión es que Canadá, históricamente, no ha tenido resultados favorables en sus arbitrajes de inversión bajo el TLCAN.  

Las inversiones hechas con anterioridad a la entrada en vigor del T-MEC continúan protegidas bajo los términos establecidos en el TLCAN y serán objeto del mecanismo de protección de la inversión contemplado en dicho tratado. Con la salvedad de que la parte interesada deberá de iniciar su acción a más tardar el 1º de julio de 2023.  

Posterior a esta fecha, las partes deberán observar lo establecido por el T-MEC (salvo en los casos relacionados con Canadá, que queda fuera del mecanismo). De igual forma, si se tiene un arbitraje ya iniciado bajo el TLCAN, este no sufrirá efecto alguno por la entrada en vigor del T-MEC y deberá continuar su tramitación y ser concluido sin límite de tiempo.  

Por su parte, las inversiones hechas posterior a la entrada en vigor del T-MEC, solo podrán recurrir al mecanismo contemplado en dicho tratado. 

Una ventaja es que las audiencias arbitrales estarán ahora abiertas al público.  Asimismo, los escritos de las partes, transcripciones de las audiencias, órdenes, laudos y demás decisiones del tribunal arbitral, se compartirán una vez que este lleve a cabo las diligencias necesarias para proteger la información confidencial o privilegiada.  

Asesoría para dos clases de inversionistas

A diferencia del TLCAN, el T-MEC divide en dos clases (y trata de manera diferente) a los inversionistas.  

Por un lado, crea un régimen “privilegiado” para inversionistas con contratos en el gobierno en “sectores cubiertos”, en donde gozan prácticamente de las mismas garantías y protecciones, así como periodos de espera y requisitos jurisdiccionales, que existían en el TLCAN.  Dichos sectores son: petróleo y gas;  generación de energía; telecomunicaciones; transporte e infraestructura. 

Por otro lado, crea un régimen “no-privilegiado” para el resto de los inversionistas, el cual es menos favorable ya que implementa limitaciones que no se tenían con el TLCAN. 

Por ejemplo, no tienen acceso a reclamos de expropiación indirecta y estándar mínimo de trato justo y equitativo, así como seguridad y protección plena. Además están obligados a litigar en las cortes locales hasta obtener una decisión final e inapelable, o por un mínimo de 30 meses.

Los arbitrajes de inversión son procedimientos altamente técnicos y especializados. A los inversionistas cubiertos que consideren han sido objeto de una violación de sus derechos por parte de un Estado parte, se les recomienda asesorarse con abogados expertos desde las etapas tempranas del proceso y aún y cuando se pretenda (o se esté obligado), a litigar primero ante las cortes locales.  

Así es posible evitar que se cometan errores que posteriormente afecten la viabilidad del arbitraje inversionista-Estado.  Asimismo, puede ser la diferencia entre perder la oportunidad de acudir a un arbitraje de inversión o ejercer dicha alternativa a plenitud.  

Esto se hace especialmente visible en los casos de inversionistas no-privilegiados bajo el T-MEC, quienes si sus inversiones se establecieron antes de la entrada del T-MEC, pueden acceder a un régimen más beneficioso que el que les espera con el T-MEC si presentan su reclamación antes del 1º de julio de 2023.