- El fideicomiso es un instrumento de protección, pero también lo puede ser de creación de oportunidades en el ámbito empresarial explorando nuevas sinergias y alianzas estratégicas, especialmente en fusiones y adquisiciones.
El fideicomiso es usualmente percibido como un mecanismo de protección o de defensa, que protege a nuestros clientes ante las oscuras y secretas intenciones de terceros como podrían ser socios, contrapartes, e inclusive familia y gobierno.
El fideicomiso comúnmente se utiliza como un medio para salvaguardar el patrimonio aportado o como garantía de pago en operaciones de negocio. Les da tranquilidad y confianza a las partes ante un escenario incierto o de riesgo.
Sin embargo, el fideicomiso también debiera ser percibido como un medio de creación y no solo de defensa. Es decir un vehículo que nos abre nuevas oportunidades y formas de hacer negocios.
En la práctica de M&A (fusiones y adquisiciones), el fideicomiso puede ser implementado para explorar y crear sinergias, llevar a cabo alianzas estratégicas, así como salvar negocios al borde del colapso.
Por ejemplo, nos permite formar joint ventures sin la necesidad de crear una nueva empresa, con beneficios legales, fiscales y administrativos.
En mi experiencia, las empresas familiares y privadas, el sector inmobiliario y el sector agroindustrial pueden ser altamente beneficiados por el uso del fideicomiso.
Imaginemos la siguiente situación: por un lado, nos encontramos con un individuo en edad de jubilación, propietario de un negocio familiar de huertas de frutas (al que llamaremos «El Negocio»). Esta persona está considerando retirarse del Negocio debido a las exigentes demandas de tiempo y capital que implica su operación, y además, la familia no está dispuesta a hacerse cargo de él.
Sin embargo, el propietario no desea cerrar o vender la empresa por varias razones: en primer lugar, tiene un profundo apego emocional a las tierras que han sido parte de su legado familiar desde la época de sus abuelos. En segundo lugar, no cuenta con el consenso de otros miembros de la familia. En tercer lugar, siente un fuerte compromiso con sus empleados y desea asegurar la continuidad del negocio; y finalmente, por otras razones personales.
Por otro lado, existe una empresa dedicada a la producción de jugos (en adelante «la Empresa Juguera») que está interesada en explorar nuevas oportunidades en la industria agroalimentaria para ampliar su gama de productos. Aunque le resulta atractiva la idea de incursionar en el negocio de las huertas y frutas frescas, carece del capital necesario para adquirir el negocio y tampoco se siente preparada para asumir los diversos riesgos asociados con la propiedad y operación de las tierras, tales como los ambientales, regulatorios y fiscales, entre otros.
En resumen, nos encontramos ante la situación en la que un propietario no puede continuar operando su negocio pero se muestra reticente a venderlo o cerrarlo, mientras que, por otro lado, un empresario está interesado en explorar nuevas oportunidades pero carece del capital requerido para adquirir el negocio existente.
¿Cómo empatar estos intereses? Una solución sería implementar un fideicomiso de acciones.
Los accionistas del Negocio aportarían sus acciones a un fideicomiso, y la Empresa Juguera, les pagaría una renta por hacer uso de dichas acciones o negocio. De esta forma, no se vende o se cierra el Negocio, y la Empresa Juguera no requiere desembolsar gran capital para comprarlo. Asimismo, se reducirían en gran medida los riesgos para la Empresa Juguera, ya que no adquiere acciones (historial y potencial responsabilidad de accionistas), empleados (pasivos laborales y temas de subcontratación), pasivos fiscales o ambientales (para este último punto se requeriría analizar con mayor detalle los riesgos por operar indirectamente los permisos/predios). Por otra parte, se reduce la carga administrativa para las partes pues los permisos, contratos y empleados permanecen en la misma empresa, sin necesidad de llevar a cabo cesiones, regularizaciones o sustitución patronal.
Para asegurar un buen gobierno corporativo, las decisiones relevantes de negocio pasarían por el comité técnico del fideicomiso, conformado por los accionistas de ambas empresas. El comité sería controlado por la Empresa Juguera por ser la operadora, pero los accionistas del Negocio contarían con ciertos derechos de “súper mayoría/veto” por ser los propietarios de los activos. Los accionistas del Negocio de Fruta se reservarían su derecho de reversión de las acciones.
Es una situación ganar-ganar para ambos, y aunque los beneficios son evidentes, me ha tocado presenciar el rechazo absoluto a un fideicomiso de acciones, debido a una incorrecta presunción de que un fideicomiso de acciones es muy complicado de implementar, o simplemente por “miedo” a lo desconocido o novedoso.
Comúnmente se opta por un fideicomiso de garantía, mediante el cual se aportan únicamente las huertas y se paga una renta por el uso de las huertas, lo cual aunque se escucha más sencillo, termina siendo más complejo de implementar (en tiempo, esfuerzo y dinero), pues implica una cesión al arrendatario de los permisos, concesiones, contratos, asunción de la plantilla laboral, obtención de licencias y permisos para operar y esfuerzos exhaustivos de regularización de ambas partes.
Otro ejemplo de aplicación interesante y beneficiosa del fideicomiso en el sector agroindustrial es la llamada “Agrofibra”, un fideicomiso de inversión en bienes raíces enfocado al sector agroalimentario en México.
Siendo esta industria altamente intensiva de capital, la Agrofibra busca ser el puente entre los dueños que requieren de capital e inversionistas pasivos en busca de rendimientos atractivos.
Los dueños de huertas venderían o aportarían (a cambio de CBFIs) sus activos al fideicomiso, y a su vez el fideicomiso le rentaría dicho activo al dueño. De esa manera, el dueño al vender y posteriormente rentar su activo, obtiene capital y financiamiento para su negocio. El fideicomiso promovería nueva inversión e infraestructura, crecimiento, tecnificación y adopción de mejores prácticas en el sector agroindustrial.
Aunque el tiempo dirá si este vehículo es exitoso o no, me parece un ejemplo perfecto del potencial que tiene el vehículo del fideicomiso para impulsar y fomentar los negocios.
Seamos abogados creativos, utilicemos el fideicomiso para proponer soluciones novedosas, estemos abiertos a nuevas formas de hacer negocios, hagamos análisis profundos de cada caso sin asumir o basarnos en la práctica común.
También considero importante ser efectivos al momento de comunicar nuestras propuestas al cliente o contraparte, pues de no serlo, podemos incitar el miedo y la confusión, y por ende, tender a la protección y defensa vs. la innovación/creación. Seamos no solo defensores del patrimonio del cliente, sino también promotores de las oportunidades, la innovación, los negocios y su crecimiento.
